Regeringskansliets rättsdatabaser

Regeringens proposition 1995/96:81 Reglering av s.k. fakturaskojeri i marknadsföringslagen Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen. Stockholm den 12 oktober 1995 Ingvar Carlsson Marita Ulvskog (Civildepartementet) Propositionens huvudsakliga innehåll I propositionen föreslås ett tillägg i den nya marknadsföringslagen (1995:450) för att motverka negativa säljmetoder i form av s.k. fakturaskojeri. Genom förslaget kompletteras den bestämmelse som finns om förbud mot att vid marknadsföringen leverera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Förslaget innebär att det också i andra fall blir förbjudet för en näringsidkare att vid marknadsföringen tillställa någon fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende produkter som inte uttryckligen har beställts och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Den nya bestämmelsen föreslås träda i kraft samtidigt som den nya marknadsfö- ringslagen den 1 januari 1996. Innehållsförteckning 1 Förslag till riksdagsbeslut................................ 3 2 Lagtext.................................................... 4 3 Ärendet och dess beredning................................. 5 4 Förbud mot fakturaskojeri i marknadsföringslagen........... 6 5 Författningskommentar...................................... 10 Bilaga 1 Promemorian Förslag till reglering av s.k. fakturaskojeri i marknadsföringslagen (1995:450).... 12 Bilaga 2 Förteckning över remissinstanserna ................. 24 Bilaga 3 Lagrådets yttrande ................................. 25 Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 12 oktober 1995.............................................. 26 1 Förslag till riksdagsbeslut Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i marknadsföringslagen (1995:450). 2 Lagtext Regeringen har följande förslag till lagtext. Förslag till lag om ändring i marknadsföringslagen (1995:450) Härigenom föreskrivs att 12 § och rubriken närmast före 12 § marknadsföringslagen (1995:450) skall ha följande lydelse. -------------------------------------------------------------------- Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse Obeställda produkter Obeställda produkter m.m. 12 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte leverera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningskyldighet. -------------------------------------------------------------------- En näringsidkare får vid mark- nadsföringen inte heller i annat fall tillställa någon fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende produkter som inte uttryckligen har beställts och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1996. Övergångsbestämmelserna till marknadsföringslagen (1995:450) skall tillämpas också i fråga om den nya be- stämmelsen i 12 § andra stycket. 3 Ärendet och dess beredning Våren 1995 antog riksdagen en ny marknadsföringslag (prop. 1994/95:123, bet. 1994/95:LU16, rskr. 1994/95:267). Den nya lagen (SFS 1995:450), som ersätter den nuvarande marknadsföringslagen (1975:1418), träder i kraft den 1 januari 1996. Riksdagen beslutade i detta sammanhang att ge regeringen till känna vad lagutskottet anfört om s.k. fakturaskojeri i sitt betänkande i ärendet. Enligt utskottet (bet. 1994/95:LU16 s. 20) föreligger ett behov av lagstiftning som kan motverka negativa säljmetoder i form av fakturaskojeri på ett effektivare sätt än vad straffbestämmelserna i brottsbalken och generalklausulen om otillbörlig marknadsföring kan göra. Utskottet förordade att regeringen snarast möjligt lägger fram ett förslag till rättslig reglering i angivet syfte. Enligt utskottet är det önskvärt att den förordade rättsliga regleringen kan träda i kraft samtidigt med den nya marknadsföringslagen den 1 januari 1996. Civildepartementet uppdrog den 29 juni 1995 åt jur. kand. Stig Hagelstam att utarbeta ett förslag till rättslig reglering av frågan om s.k. fakturaskojeri i enlighet med vad som anges i lagutskottets betänkande. Uppdraget redovisades i augusti 1995 i promemorian Förslag till reglering av s.k. fakturaskojeri i marknadsföringslagen (1995:450). Promemorian återfinns som bilaga 1. Promemorian har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 2. Remissyttrandena finns tillgängliga i detta lagstiftningsärende (C95/950/RÄ). Lagrådet Regeringen beslutade den 28 september 1995 att inhämta lagrådets yttrande över det förslag till ändring i marknadsföringslagen som utarbetats i ärendet. Lagrådet har lämnat förslaget utan erinran. Lagrådets yttrande finns i bilaga 3. Det förslag som remitterades till lagrådet är identiskt med propositionens lagförslag. 4 Förbud mot fakturaskojeri i marknadsföringslagen -------------------------------------------------------------------- | Regeringens förslag: Den nya marknadsföringslagen, som träder i | | kraft den 1 januari 1996, kompletteras för att ge en rättslig | | reglering som bättre motverkar negativa säljmetoder i form av | | s.k. fakturaskojeri. En bestämmelse införs om förbud för | | näringsidkare att vid marknadsföringen tillställa någon fakturor,| | inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende | | produkter som inte uttryckligen har beställts och därvid | | vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. | | Den nya bestämmelsen skall träda i kraft samtidigt som den nya | | marknadsföringslagen den 1 januari 1996. | -------------------------------------------------------------------- Promemorians förslag: I promemorian föreslås ett förbud för en näringsidkare att till någon som inte uttryckligen har beställt en produkt ställa fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende en produkt som skall levereras senare och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Förslaget är således begränsat till fall då avsändaren avser att leverera produkten senare. Remissinstanserna: Remissinstanserna anser överlag att en kompletterande bestämmelse behövs i marknadsföringslagen för att mera effektivt komma till rätta med olika typer av marknadsföringsåtgärder som kan hänföras till s.k. fakturaskojeri. Förslaget om att komplettera 12 § i den nya lagen med ett nytt andra stycke har heller inte mött några invändningar. Flera remissinstanser har dock framfört kritiska synpunkter mot utformningen av förslaget. Förslaget tillstyrks helt av Svea hovrätt. Marknadsdomstolen, som tillstyrker att en kompletterande bestämmelse införs, framför vissa synpunkter på utformningen av förslaget. Domstolen framhåller att med marknadsföring avses bl.a. avsättningsfrämjande åtgärder, dvs. åtgärder ägnade att främja avsättningen av en näringsidkares produkter. Av definitionen framgår enligt domstolen att de produkter som avses med åtgärderna skall levereras. Något ställningstagande i fråga om en näringsidkares avsikter att leverera torde därför inte behövas. Genom den avgränsning som följer av marknadsföringsbegreppet faller enligt Marknadsdomstolen mera renodlade bedrägeriliknande förfaranden utanför paragrafens tillämpningsområde. Med hänsyn härtill bör enligt domstolen orden "vid marknadsföringen" tas in också i det föreslagna andra stycket. Marknadsdomstolen föreslår följande lydelse: "En näringsidkare får vid marknadsföringen inte heller i annat fall än som avses i första stycket tillställa någon fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende produkter som inte uttryckligen har beställts och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet." Marknadsdomstolen föreslår vidare att övergångsbestämmelserna till den nya marknadsföringslagen punkterna 2-4 skall gälla också i fråga om ändringen. Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet tillstyrker också att 12 § nya marknadsföringslagen kompletteras med en lagbestämmelse, sanktionerad med marknadsstörningsavgift, direkt riktad mot fakturaskojeri. När det gäller bestämmelsens motivering och närmare utformning finner nämnden dock inte promemorians text och lagförslag helt tillfredsställande. Kravet på att det skall vara fråga om en produkt som skall levereras senare bör enligt nämnden utgå. I fråga om förhållandet till brottsbalken framhåller fakultetsnämnden att det faktum att fakturaskojeri ofta innefattar bedrägeribrott inte utgör skäl mot att marknadsföringslagen tillhandahåller effektiva möjligheter att ingripa mot företeelsen såsom en form av otillbörlig marknadsföring. Uttalandet i promemorian att utsändande av fakturor utan avsikt att tillhandahålla en produkt inte skulle vara marknadsföring, är enligt fakultetsnämnden inte övertygande. Avgörande synes enligt nämnden vara att bedömningen av vad som utgör marknadsföring skall ske från mottagarens och inte från avsändarens synpunkt. Om avsändaren har en avsikt att verkligen sälja en produkt är inte relevant. Konsumentverket tillstyrker förslaget med vissa reservationer och förslag till ändringar. Enligt verkets uppfattning betyder utformningen av förslaget med en begränsning till fall där det varit avsändarens avsikt att leverera produkten senare att förbudsbestämmelsen i många fall inte kan tillämpas. Utgångspunkten för bedömningen av om en faktura eller liknande skall anses vara avsättningsfrämjande måste enligt verket ske från en helhetsbedömning av presentationen av produkten. Avgörande är vilken uppfattning om de utsända handlingarnas innehåll och konsekvenser vad gäller avtalsbundenhet och betalningsskyldighet som mottagaren bibringas. Från marknadsrättslig synpunkt saknar det sålunda betydelse om en avsikt att leverera produkten finns eller ej. Konsumentverket föreslår en utformning av lagtexten så att det sägs att en näringsidkare inte heller till någon som inte uttryckligen beställt en produkt får sända fakturor, inbetalningsavier eller andra meddelanden, som ger sken av att en produkt har levererats eller skall levereras senare, och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Sveriges Industriförbund föreslår en lagbestämmelse som i huvudsak överensstämmer med Konsumentverkets förslag. Förbundet är starkt kritiskt mot den tolkning av marknadsföringsbegreppet som görs i promemorian. Tillämpningen av lagen bygger enligt förbundet på en objektiv bedömning av de faktiska omständigheterna. Denna bedömning sker med utgångspunkt från situationen hos den som marknadsföringen riktas mot - främst hur mottagaren kan antas uppfatta förfarandet. Mottagaren av fakturorna eller liknande handlingar utgår enligt förbundet självfallet från att den som skickar handlingen kommer att leverera eller - beroende på utformningen i det enskilda fallet - har levererat den produkt som handlingen sägs gälla. Handlingen uppfattas därför av mottagaren som ett led i en försäljning, dvs. som en marknadsföringsåtgärd. Ett subjektivt rekvisit som enligt promemorian skall vägas in vid tolkningen av begreppet marknadsföring skulle enligt förbundet även kunna innebära risk att en rad aktiviteter som tveklöst uppfattas som och även utgör marknadsföring faller utanför marknadsföringslagen. Förbundet anser att ett tillägg till 12 § nya marknadsföringslagen i enlighet med promemorians förslag skulle ha mycket marginell praktisk betydelse. Ett tillägg, som i enlighet med lagutskottets betänkande tar sikte på problemet med fakturaskojeri, måste enligt förbundet ha som utgångspunkt att vad som skall anses utgöra marknadsföring skall bygga på en objektiv bedömning av hur de aktuella förfarandena uppfattas av den som utsätts för dem. Stockholms Handelskammare, Internationella Handelskammarens Svenska Nationalkommitté, Grossistförbundet Svensk Handel, Sveriges Köpmannaförbund, Näringslivets Delegation för Marknadsrätt och Annonsörföreningen instämmer i Industriförbundets yttrande. Även Företagarnas Riksorganisation anser att promemorians tolkning av marknadsföringsbegreppet är för snäv och framhåller att begreppet bör tolkas med utgångspunkt från den som åtgärden riktas mot, i detta fall mottagaren av fakturan. Denne uppfattar fakturan som ett led i försäljningen av produkten. Någon möjlighet att vid mottagandet av fakturan avgöra om produkten kommer att levereras senare finns inte. Organisationen föreslår att lagtexten utformas så att det sägs att en näringsidkare inte heller till någon som inte uttryckligen har beställt en produkt får ställa fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden, som ger sken av att en beställning har skett, och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Motorbranschens Riksförbund är också kritiskt till förslagets utformning och anser att ett tillägg till 12 § bör utformas med utgångspunkt från att vad som är marknadsföring tolkas utifrån hur mottagaren upplever situationen. Bakgrund Fakturaskojeri Fakturaskojeri är en form av vad som brukar kallas negativa säljmetoder eller negativ avtalsbindning. Sådana metoder kännetecknas av att marknadsföraren utnyttjar allmänhetens okunnighet om gällande rättsregler för slutande av avtal till att skapa en oriktig föreställning om att bindande avtal har kommit till stånd. Vid fakturaskojeri tillställs konsumenter eller näringsidkare fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende produkter som inte uttryckligen har beställts. Härigenom vilseleds mottagaren i frågan om betal- ningsskyldighet föreligger. I många fall har räkningsmottagaren inte ens fått någon vara levererad eller tjänst utförd. Den nya marknadsföringslagen Den nya marknadsföringslagen, som ersätter den nu gällande marknadsföringslagen från 1975, tillämpas enligt 2 § första stycket då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Med marknadsföring avses enligt 3 § reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. I 4-13 §§ ställs krav på marknadsföringen. Enligt generalklausulen i 4 § första stycket skall marknadsföringen stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. En överträdelse kan leda till ett förbud att fortsätta med marknadsföringen (14 §). Förbudet skall förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt (19 §). Vid sidan av den vitessanktionerade generalklausulen finns i 5-13 §§ särskilda regler med förbud eller krav när det gäller vissa marknadsföringsåtgärder, de s.k. katalogreglerna. Överträdelse av dessa regler uppsåtligen eller av oaktsam- het kan medföra att en näringsidkare åläggs att betala en särskild marknadsstörningsavgift (22 §). Bland de särskilda reglerna finns i 12 § under rubriken Obeställda produkter en bestämmelse som innebär förbud för en näringsidkare att vid marknadsföringen leverera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Marknadsföringsutredningen, vars betänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59) låg till grund för den nya lagen, hade under rubriken Negativa säljmetoder i 15 § första stycket ett förslag som motsvarar den nyss nämnda 12 §. Utredningen föreslog emellertid som ett andra stycke dessutom ett uttryckligt förbud mot att skicka fakturor och liknande handlingar till någon som inte beställt en produkt och därigenom vilseleda mottagaren i fråga om beställning har skett eller om betalningsskyldighet föreligger. Marknadsföringsutredningens förslag i denna del avvisades i propositionen med motiveringen att ett sådant förfarande i den mån det är att bedöma som marknadsföring bör kunna förbjudas med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring. Någon uttrycklig regel om detta ansågs därför inte motiverad (prop. 1994/95:123 s. 73). Skälen för regeringens förslag: Negativa säljmetoder i form av s.k. fakturaskojeri är i dag ett problem framför allt för företagen men kan i ökad utsträckning även komma att drabba konsumenter. På senare tid har konstaterats att även statliga myndigheter och kommuner utsätts för skojeriförsök. Det är viktigt att marknadsföringsmetoder av detta slag inte får fäste och stör den ordning som bör gälla på en öppen och fri marknad. Mot bakgrund av det utredningsarbete som nu har gjorts och de yttranden som avgetts över promemorian anser regeringen att det finns skäl att komplettera marknadsföringslagen så att den bättre täcker in olika former av fakturaskojeri vid marknadsföring. Vi vill till att börja med understryka att 12 § i den nya lagen är tillämplig på vissa fall av fakturaskojeri. Förbudet i 12 § gäller förfaranden som innebär att en näringsidkare levererar obeställda produkter och därvid vilseleder mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Vilseledandet sker ofta genom att näringsidkaren bifogar en räkning, ett inbetalningskort eller något liknande meddelande (se prop. 1994/95:123 s. 73 och 170). För andra fall av fakturaskojeri vid marknadsföring saknar däremot marknadsföringslagen ett direktsanktionerat förbud. Förfarandena kan endast angripas med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring i 4 §. En- ligt regeringens mening bör ett direkt förbud nu införas. Det kan ske genom tillägg av ett nytt andra stycke i 12 §. Enligt vår mening bör en bestämmelse utformas som ett förbud för näringsidkare att även i andra fall än som avses i första stycket vid marknadsföringen tillställa någon fakturor, inbetalningsavier eller andra liknande meddelanden avseende produkter som inte uttryckligen har beställts och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Någon begränsning till fall då det är avsändarens avsikt att leverera produkten senare bör inte göras. Promemorians förslag i denna del bygger på en för snäv tolkning av marknadsföringsbegreppet som leder till att många fall av fakturaskojeri vid marknadsföring skulle falla utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Med den komplettering av 12 § som regeringen nu föreslår kommer flertalet fall av fakturaskojeri att omfattas av direktsanktionerade förbud. En förutsättning är att förfarandet kan ses som en marknadsföringsåtgärd. Avgörande för om utsändandet av en faktura eller liknande skall anses vara avsättningsfrämjande och därmed en marknadsföringsåtgärd i lagens mening måste vara det helhetsintryck som presentationen ger. Det bör således handla om en objektiv bedömning av vilket intryck som ett förfarande ger, inte om avsändarens avsikt. En faktura eller liknande handling måste i regel antas ge mottagaren en föreställning om betalningsskyldighet, antingen för en produkt som redan är levererad eller för en produkt som skall levereras. Straffbestämmelser för bedrägeribrott finns i 9 kap. brottsbalken. Många av de förfaranden som kommer att vara förbjudna enligt 12 § nya marknadsföringslagen kan också vara straffbara enligt brottsbalkens bestämmelser. Regeringen bedömer inte detta som någon olägenhet. Så kan för övrigt vara fallet också med andra former av otillåten marknadsföring, t.ex. vilseledande reklam. Regeringens förslag till reglering av fakturaskojeri i den nya marknads- föringslagen bedöms inte komma att leda till några ökade kostnader. 5 Författningskommentar Enligt 12 § nya marknadsföringslagen är det förbjudet för en näringsidkare att vid marknadsföringen leverera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Denna bestämmelse är tillämplig på vissa former av s.k. fakturaskojeri. Vilseledandet sker nämligen ofta genom att näringsidkaren bifogar en räkning, ett inbetalningskort eller något liknande meddelande (jfr prop. 1994/95:123 s. 170). Förbudet är emellertid knutet till leverans av produkten och begränsas härigenom. Det nya andra stycket innebär att det också i annat fall blir förbjudet för en näringsidkare att vid marknadsföringen tillställa någon fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende produkter som inte uttryckligen har beställts och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalnings- skyldighet. Bestämmelsen tar således sikte på marknadsföringsmetoder som, utan att vara direkt förknippade med leverans av en produkt, är ägnade att inge en oriktig föreställning om att betalningsskyldighet för en produkt föreligger. Avgörande för tillämpningen är vilken uppfattning om de utsända handlingarnas syfte och konsekvenser vad gäller avtalsbundenhet och betalningsskyldighet som mottagaren bibringas. En utgångspunkt bör vara att en faktura i sig måste antas ge en föreställning om betalningsskyldighet, antingen för en produkt som redan är levererad eller för en produkt som skall levereras. Det är inte bara fakturor, inbetalningsavier och liknande som kan vilseleda mottagaren. Även offerter, ordererkännanden, annonskorrektur etc. kan uppfattas som att beställning skett eller betalningsskyldighet föreligger om inte mottagaren svarar. Den nya bestämmelsens placering bland lagens s.k. katalogregler (5-13 §§) innebär att en marknadsstörningsavgift kan ådömas den som bryter mot förbudet (22 §). För detta krävs dock att överträdelsen skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. I ringa fall skall någon avgift inte dömas ut (25 §). Detta skulle t.ex. kunna vara fallet då en faktura eller liknande av misstag skickas ut utan föregående beställning. Det finns också en möjlighet att efterge avgiften, om det finns synnerliga skäl för det (jfr prop. 1994/95:123 s. 177). De övergångsbestämmelser som gäller för den nya marknadsföringslagen föreslås gälla också den nya bestämmelsen i 12 § andra stycket. Förslag till reglering av s.k. fakturaskojeri i marknadsföringslagen (1995:450) Riksdagen har uttalat att det föreligger ett behov av lagstiftning som kan motverka negativa säljmetoder i form av s.k. fakturaskojeri (1994/95:LU16). Genom ett departementsbeslut den 29 juni 1995 uppdrogs åt undertecknad, Stig Hagelstam, att utarbeta ett förslag till rättslig reglering av frågan om s.k. fakturaskojeri i enlighet med vad som anges i angivna betänkande av lagutskottet. Härmed överlämnas promemorian Förslag till reglering av s.k. fakturaskojeri i marknadsföringslagen (1995:450). Stockholm i augusti 1995 Stig Hagelstam Innehållsförteckning 1 Förslag till lagtext ...........................................15 2 Inledning ......................................................16 3 Bakgrund .......................................................16 3.1 Fakturaskojeri ..........................................16 3.2 Den nya marknadsföringslagen ............................17 3.3 Marknadsföringsutredningens slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59) .....................17 3.4 Regeringens proposition 1994/95:123 Ny marknadsföringslag ...................................18 3.5 Riksdagsbehandlingen ....................................18 4 Överväganden och förslag .......................................19 5 Kostnader ......................................................23 6 Författningskommentar ..........................................23 1 Förslag till lagtext Förslag till ändring i marknadsföringslagen (1995:450) Härigenom föreslås att 12 § marknadsföringslagen (1995:450) skall ha följande lydelse. -------------------------------------------------------------------- Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 12 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte leverera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. -------------------------------------------------------------------- En näringsidkare får inte heller till någon som inte uttryckligen har beställt en produkt ställa fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende en produkt som skall levereras senare och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. *********** Denna lag träder i kraft den 1 januari 1996. 2 Inledning I Marknadsföringsutredningens slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59) lades fram förslag till en ny marknadsföringslag, avsedd att ersätta 1975 års marknadsföringslag. I en särskild bestämmelse om negativa säljmetoder föreslogs förbud mot att skicka fakturor och liknande handlingar och därigenom vilseleda mottagaren i fråga om att beställning har skett eller om att betalningsskyldighet föreligger - s.k. fakturaskojeri. I propositionen 1994/95:123 Ny marknadsföringslag togs inte upp någon motsvarighet till den föreslagna bestämmelsen om fakturaskojeri. Regeringen ansåg att en uttrycklig regel om detta inte är motiverad. Lagutskottet fann vid behandlingen av propositionen (bet. 1994/95:LU16) att det föreligger ett behov av lagstiftning mot fakturaskojeri och förordade att regeringen snarast möjligt framlägger ett förslag till sådan rättslig reglering. I det följande skall undersökas i vad mån det finns ett behov av att införa ett särskilt förbud mot fakturaskojeri och hur en förbudsbestämmelse i så fall skall utformas. 3 Bakgrund 3.1 Fakturaskojeri Den negativa säljmetoden, som ibland betecknas som negativ avtalsbindning, karaktäriseras av att marknadsföraren utnyttjar allmänhetens okunnighet om gällande rättsregler för slutande av avtal till att skapa en oriktig föreställning om att bindande avtal har kommit till stånd. Det kan t.ex. ske på så sätt att en näringsidkare tillställer konsumenter eller näringsidkare obeställda varor eller tjänster och därigenom inger mottagaren uppfattningen att han är skyldig att betala den översända produkten. En annan form av negativa säljmetoder är det s.k. fakturaskojeriet. Det innebär att konsumenter eller andra förbrukare tillställs fakturor eller inbetalningsavier och liknande meddelanden och därigenom vilseleds i frågan om beställning har skett eller om betalningsskyldighet föreligger. Förfarandet är särskilt vanligt inom sådana sektorer av förlagsbranschen där förlag ger ut företagsindex, telefonkataloger för företag eller liknande. Säljmetoden går i dessa fall ut på att sända ut räkningar för abonnemang och ge sken av att räkningsmottagaren har abonnerat på verket, trots att så inte är fallet. I många fall har räkningsmottagaren inte ens fått någon vara levererad eller tjänst utförd. Annonsörföreningen har sedan flera år upprättat en särskild lista, "Gula med- delanden", i vilken varnas för förlagsföretag m.fl. som uppträtt bedrägligt eller på annat sätt olämpligt gentemot medlemsföretag. Vidare har Näringslivets Delegation för Marknadsrätt och Konsumentverket år 1991 tagit fram information om hur man hanterar bedrägeriliknande annonsförsäljning m.m. Enligt bakgrundsbeskrivningen i denna information kostar denna verksamhet företagen årligen miljonbelopp. 3.2 Den nya marknadsföringslagen Riksdagen har den 19 april 1995 antagit en ny marknadsföringslag (prop. 1994/95:123, bet. 1994/95:LU16, rskr. 1994/95:267). Lagen träder i kraft den 1 januari 1996. Lagen har, såvitt är av intresse i det här sammanhanget, följande uppbyggnad. Lagen tillämpas enligt 2 § då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Med marknadsföring avses enligt 3 § reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. I 4-13 §§ ställs krav på marknadsföringen. Enligt 4 §, som innehåller allmänna krav och är en generalklausul, skall marknadsföringen stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. En överträdelse kan föra med sig ett förbud att fortsätta med marknadsföringen (14 §). Förbudet skall i princip förenas med vite (19 §). Vid sidan av den vitessanktionerade generalklausulen i 4 § finns i 5-13 §§ särskilda regler med konkreta förbud mot och krav på vissa marknadsföringsåt- gärder. Överträdelser av dessa regler på grund av uppsåt eller oaktsamhet kan medföra att en näringsidkare ådöms en direktverkande sanktion i form av en marknadsstörningsavgift (22 §). Bland dessa särskilda regler finns under rubriken Obeställda produkter följande bestämmelse i 12 §: 12 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte leverera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. 3.3 Marknadsföringsutredningens slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59) Marknadsföringsutredningen lade i slutbetänkandet Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59) fram ett förslag till ny marknadsföringslag. På samma sätt som i den nya marknadsföringslagen fanns det i utrednings- förslaget en generalklausul om otillbörlig marknadsföring (4 §), kompletterad med särskilda stadganden om otillåtna marknadsföringsåtgärder (5-16 §§). Under rubriken Negativa säljmetoder fanns i 15 § följande bestämmelser: 15 § En näringsidkare får inte tillställa konsumenter eller andra förbrukare obeställda varor eller tjänster under omständigheter som är ägnade att inge en föreställning om att förbrukaren måste vidta någon åtgärd för att undgå betalningsskyldighet, såsom att sända tillbaka varan. En näringsidkare får inte heller till konsumenter eller andra förbrukare som inte har beställt några varor eller tjänster ställa fakturor, in- betalningsavier eller liknande meddelanden som är ägnade att inge en felaktig föreställning om att beställning skett eller att betalningsskyldighet annars föreligger. Vid överträdelse av bl.a. bestämmelserna i 15 § skulle kunna beslutas att näringsidkaren skall betala en särskild avgift, marknadsstörningsavgift. 3.4 Regeringens proposition 1994/95:123 Ny marknadsföringslag I regeringens proposition 1994/95:123 Ny marknadsföringslag togs inte med någon motsvarighet till den av Marknadsföringsutredningen föreslagna bestämmelsen om fakturaskojeri i 15 § andra stycket. Som skäl härför anfördes i propositionen följande (s. 73): Utredningen har också föreslagit ett uttryckligt förbud mot att skicka fakturor och liknande handlingar och därigenom vilseleda mottagaren i frågan om beställning har skett eller om betalningsskyldighet föreligger. I den mån ett sådant förfarande är att bedöma som marknadsföring bör det kunna förbjudas med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring. En uttrycklig regel om detta är därför inte motiverad. Det kan anmärkas att regeringens motivering i lagrådsremissen hade en något annan formulering. Där anfördes att ett förfarande som avsågs i den av Marknadsföringsutredningen föreslagna förbudsregeln enligt regeringens mening inte kan anses utgöra en marknadsföringsåtgärd, om det inte sker som ett led i försäljningen av en vara, utan främst som ett försök att på ett orättmätigt sätt få betalt utan motprestation. 3.5 Riksdagsbehandlingen Vid riksdagsbehandlingen uttalade Lagutskottet följande (bet. 1994/95:LU16 s. 20): Enligt utskottets mening föreligger ett behov av lagstiftning som kan motverka negativa säljmetoder i form av fakturaskojeri på ett effektivare sätt än vad straffbestämmelserna i brottsbalken och generalklausulen om otillbörlig marknadsföring kan göra. Utskottet förordar att regeringen snarast möjligt framlägger ett förslag till rättslig reglering i nu angivet syfte. Enligt utskottet är det önskvärt att den förordade rättsliga regleringen kan träda i kraft samtidigt med den nya marknadsföringslagen, den 1 januari 1996. 4 Överväganden och förslag Föremål för övervägandena är förfaranden som betecknas som fakturaskojeri. Med fakturaskojeri avser Lagutskottet förfaranden som omfattas av den katalogregel som fanns upptagen i 15 § andra stycket i Marknadsföringsutredningens förslag. Regeln innebar ett förbud mot att skicka fakturor och liknande handlingar och därigenom vilseleda mottagaren i fråga om beställning har skett eller om att betalningsskyldighet föreligger. Enligt Lagutskottet föreligger ett behov av lagstiftning som kan motverka fakturaskojeri på ett effektivare sätt än vad straffbestämmelserna i brottsbalken och generalklausulen om otillbörlig marknadsföring kan göra. Här skall inledningsvis tas upp frågorna vilka förfaranden som avsågs omfattade av den av Marknadsföringsutredningen föreslagna bestämmelsen om fakturaskojeri och den nya marknadsföringslagens tillämplighet på dessa förfaranden. Marknadsföringsutredningens förslag beträffande negativa säljmetoder fanns upptagna i 15 §. Bestämmelserna var uppdelade på två fall. I första stycket reglerades de fall då en näringsidkare tillställer en förbrukare obeställda varor eller tjänster och i andra stycket reglerades de fall som av Lagutskottet betecknas som fakturaskojeri. Detta andra stycke har enligt ordalagen ett omfattande tillämpningsområde och synes täcka även många av de fall som beskrivs i första stycket. När en obeställd vara tillställs en konsument får det således antas att en faktura bifogas samtidigt, varvid båda styckena i förslaget blir tillämpliga. Marknadsföringsutredningen torde emellertid ha avsett att tillämpningsområdet för bestämmelsen om fakturaskojeri i andra stycket skulle begränsas till framför allt den variant av negativ säljmetod som förekommer inom vissa sektorer av förlagsbranschen och som går ut på att sända ut räkningar för t.ex. abonnemang och ge sken av att räkningsmottagaren har abonnerat på verket, trots att så inte är fallet (jfr a. bet. s. 357). I sådana fall kan man vanligen inte tala om att en vara eller tjänst tillställs förbrukaren. De fall av fakturaskojeri som således omfattas av den föreslagna särskilda katalogregeln kan vara av i huvudsak två slag. Dels kan fakturan avse en produkt som faktiskt har presterats, t.ex. en annons som har förts in i en katalog. Dels kan emellertid fakturan helt sakna täckning i en motprestation, någon annons har t.ex. aldrig publicerats. Marknadsföringsutredningen synes ha avsett att båda dessa fall skulle omfattas av bestämmelsen i 15 § andra stycket om fakturaskojeri. Utredningen anför således följande: Enligt utredningens förslag skall de två varianter som upptas i 15 § inte tillåtas. De varianter som åsyftas är för det första att någon tillställs en obeställd vara och vilseleds om betalningsskyldigheten, och för det andra att någon tillställs fakturor, avier eller liknande meddelanden och vilseleds om att beställning skett eller om betalningsskyldigheten. I det sistnämnda fallet kanske inte ens någon vara eller tjänst presterats från den näringsidkare som skickar fakturan. I propositionen om en ny marknadsföringslag (prop. 1994/95:123 s. 73) förklaras att en uttrycklig regel med förbud mot sådana förfaranden som avses i den av Marknadsföringsutredningen föreslagna bestämmelsen om fakturaskojeri inte är motiverad. I den mån ett sådant förfarande är att bedöma som marknadsföring bör det nämligen enligt regeringen kunna förbjudas med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring. Med utgångspunkt från den tolkning av Marknadsföringsutredningens förslag som redovisats ovan skulle uttalandena i propositionen kunna förstås på följande sätt. De förfaranden som innebär att en faktura tillställs någon utan motprestation är inte att betrakta som marknadsföring och faller därför utanför lagens tillämpningsområde. Om däremot den fakturerade produkten har presterats, är förfarandet att betrakta som marknadsföring och därvid kan förfarandet förbjudas med stöd av generalklausulen. Fakturaskojeri som omfattas av den av Marknadsföringsutredningen föreslagna förbudsregeln skulle alltså i enlighet med vad Lagutskottet anfört bara kunna motverkas med straffbestämmelserna i brottsbalken och generalklausulen. Det är emellertid inte sannolikt att propositionsuttalandena skall förstås på detta sätt. Regeringen torde nämligen ha utgått ifrån att den av Marknadsföringsutredningen föreslagna bestämmelsen i huvudsak bara omfattade rent bedrägeriliknande förfaranden där fakturan saknar täckning i någon motprestation. Sådana förfaranden kan alltså enligt regeringen inte betraktas som marknadsföring. Tillägget "I den mån ett sådant förfarande är att bedöma som marknadsföring" kan antas åsyfta vissa gränsfall såsom att fakturor eller orderbekräftelser skickas ut innan någon produkt har färdigställts, men där avsikten ändå är att produkten skall färdigställas senare. I propositionen berörs däremot inte uttryckligen frågan hur nya marknadsföringslagen skall tillämpas på de övriga fall av fakturaskojeri som omfattades av Marknadsföringsutredningens förbudsregel, således förfaranden där fakturan motsvaras av en motprestation och som enligt regeringen får antas vara att betrakta som marknadsföring. Uttalandena i propositionen kan ha vållat missförstånd i fråga om nya marknadsföringslagens tillämplighet på fakturaskojeri. Bestämmelser om marknadsföringslagens tillämpningsområde finns i 2 § nya marknadsföringslagen. Där föreskrivs att lagen tillämpas då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Med marknadsföring avses enligt 3 § reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Utsändande av en faktura eller liknande som ett led i försäljningen av en vara måste betraktas som ett led i marknadsföringen. I de fall däremot då det endast är fråga om utsändande av en faktura utan att det ens finns någon avsikt att tillhandahålla en produkt torde man inte kunna tala om marknadsföring. Åtgärden att sända ut en faktura är ju i ett sådant fall inte ägnad att främja avsättningen av produkter. Dessa slag av åtgärder måste således anses falla utanför marknadsföringslagens tillämpningsområde, en uppfattning som också har kommit till uttryck i propositionen. Härefter inställer sig frågan i vad mån bestämmelsen i 12 § om obeställda produkter i den nya marknadsföringslagen är tillämplig på de former av fakturaskojeri som omfattas av lagen. Denna fråga har, som nämnts, inte uttryckligen berörts i propositionen. Bestämmelsen i 12 § nya marknadsföringslagen är en motsvarighet till 15 § första stycket i Marknadsföringsutredningens förslag. Bestämmelsen har emellertid erhållit en annan, mera generell formulering. Förbudet avser således leverans av obeställda produkter. Med produkter avses enligt 3 § nya marknadsföringslagen varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. En annons eller liknande är uppenbarligen att betrakta som en produkt i lagens mening. Förbudet avser leverans av produkter. Begreppet leverans är inte definierat i lagen. Begreppet torde emellertid ha en vid betydelse. Att sätta in en annons för någons räkning måste således betraktas som en leverans. För att bestämmelsen skall vara tillämplig förutsätts också att mottagaren av en obeställd produkt vilseleds om sin betalningsskyldighet. Vilseledandet torde därvid inte nödvändigtvis behöva ske genom leverans av produkten. Det måste antas vara tillräckligt att det sker genom översändande av en faktura jämte t.ex. upplysning om att en annons har publicerats. I bestämmelsen står det nämligen "därvid vilseleda" och inte därigenom vilseleda. Slutsatsen är således att 12 § nya marknadsföringslagen är tillämplig på flertalet fall av fakturaskojeri som omfattas av lagens tillämpningsområde. Som antyddes i de i det föregående redovisade propositionsuttalandena kan lagen eventuellt omfatta även vissa gränsfall av fakturaskojeri, t.ex. fall där en faktura skickas ut och avsikten är att produkten skall färdigställas senare. Sådana fall kan inte anses omfattade av tillämpningsområdet för bestämmelsen i 12 § eftersom någon produkt ännu inte har levererats. Som anförs i propositionen bör sådana förfaranden dock kunna förbjudas med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring. I förhållande till Marknadsföringsutredningens förslag innebär således nya marknadsföringslagen att flertalet av de förfaranden som enligt utredningsförslaget avsågs omfattade av den särskilda förbudsregeln om fakturaskojeri har förts in under 12 § nya marknadsföringslagen, således motsvarigheten till den av utredningen föreslagna bestämmelsen i 15 § första stycket. Den mera generella utformningen av 12 § i lagen har medfört att det inte finns något behov av en motsvarighet till den av utredningen föreslagna särskilda förbudsbestämmelsen avseende fakturaskojeri. Det kan förefalla som om nya marknadsföringslagen skulle ha ett snävare tillämpningsområde än bestämmelserna i Marknadsföringsutredningens förslag. Den av utredningen föreslagna bestämmelsen om fakturaskojeri omfattade, som framgår av redovisningen i det föregående, samtliga former av fakturaskojeri, således även sådana förfaranden som måste anses falla utanför nya marknadsföringslagens tillämpningsområde. Tillämpningsområdet för den av utredningen föreslagna lagen var emellertid i huvudsak detsamma som för nya marknadsföringslagen, vilket innebär att den av utredningen föreslagna särskilda bestämmelsen om fakturaskojeri inte kunde ha blivit tillämplig på flera former av fakturaskojeri än som omfattas av nya marknadsföringslagen. Den särskilda bestämmelsen kunde nämligen inte antas få ett vidare tillämpningsområde än lagen. Skillnaden i sak mellan nya marknadsföringslagen och utredningsförslaget synes således bara avse de gränsfall som nämnts i det föregående, t.ex. fall där leverans avses ske senare. Dessa fall kan alltså komma att omfattas av nya marknadsföringslagens tillämpningsområde men falla utanför tillämpningsområdet för 12 §. I Marknadsföringsutredningens förslag skulle däremot även sådana förfaranden träffas av förbud enligt den särskilda bestämmelsen om fakturaskojeri, eftersom tilllämpningsområdet för denna bestämmelse skulle sammanfalla med lagens tilllämpningsområde beträffande fakturaskojerier. För att det inte skall råda någon tvekan i fråga om tillämpningsområdet för bestämmelsen i 12 § nya marknadsföringslagen bör bestämmelsen förtydligas så att det framgår att den även är tillämplig på fakturaskojeri. Ändringen i 12 § bör härvid utformas så att bestämmelsen även kommer att omfatta förfaranden som består i att en faktura tillställs mottagaren innan en avsedd leverans av produkten har skett och som är att bedöma som marknadsföring. Avslutningsvis skall här beröras möjligheten att vidga nya marknadsförings- lagens tillämpningsområde så att lagen blir tillämplig även på mera renodlat bedrägeriliknande förfaranden som innebär att enbart en faktura skickas ut och någon motprestation aldrig är aktuell. En sådan utvidgning av lagens tillämpningsområde torde förutsätta att definitionen av begreppet marknadsföring i 3 § ändras. Begreppet skulle t.ex. kunna definieras som reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter eller som avser krav på betalning. Den sålunda tillagda typen av åtgärder faller emellertid helt utanför ramen för vad som traditionellt avses med marknadsföring och för övrigt även vad som i normalt språkbruk avses med begreppet. Ingripanden mot förfaranden som består i att i vilseledande syfte skicka ut räkningar som inte har något som helst samband med leverans av en produkt kan i dag bara ske med stöd av bestämmelserna om bedrägeri i brottsbalken. Det har pekats på svårigheterna vid tillämpning av bedrägeribestämmelserna att styrka skada hos mottagaren och vinning hos näringsidkaren. Dessa svårigheter torde emellertid framför allt gälla fall där mottagaren har erhållit en motprestation. I de nu åsyftade fallen torde bevissvårigheterna i detta hänseende vara mindre. Här görs den bedömningen att det från principiell synpunkt inte är tillfredsställande att utvidga tillämpningsområdet för en marknadsföringslag så att den även ger stöd för ingripanden mot förfaranden som i huvudsak enbart är att betrakta som brott. Något förslag till en sådan utvidgning av den nya marknadsföringslagens tillämpningsområde läggs därför inte fram. 5 Kostnader Det nu framlagda förslaget innebär bara den ändringen i nya marknadsföringslagen att vissa förfaranden som enligt lagen i dess nuvarande lydelse bara kan angripas med stöd av generalklausulen i 4 § skall kunna angripas med stöd av en särskild förbudsbestämmelse i 12 § nya marknadsföringslagen. Några ökade kostnader i förhållande till de kostnader som föranleds av nya marknadsföringslagen bedöms inte uppkomma. 6 Författningskommentar Enligt 12 § nya marknadsföringslagen är det förbjudet att leverera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Denna bestämmelse är enligt ordalydelsen tillämplig på bl.a. vissa former av s.k. fakturaskojeri, nämligen sådana förfaranden som t.ex. innebär att krav på betalning framställs i en faktura eller liknande för en produkt - exemplevis uppgifter införda i en katalog - som inte har beställts. Förbudet är således anknutet till leverans av produkten. Förslaget innebär att det i 12 § görs ett tillägg med ett andra stycke enligt vilket förbud även gäller för att till en mottagare som inte uttryckligen har beställt en produkt ställa fakturor, inbetalningsavier eller liknande avseende en produkt som skall levereras senare och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Förbudet är alltså knutet till att en faktura eller liknande med krav på betalning skickas ut till mottagaren. För att förbudet skall bli tillämpligt krävs härutöver att det varit avsikten att leverera produkten senare. I annat fall kan förfarandet inte vara att bedöma som marknadsföring. Förteckning över remissinstanserna Yttranden över promemorian Förslag till reglering av s.k. fakturaskojeri i marknadsföringslagen (1995:450) har avgetts av: - Svea hovrätt - Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet - Marknadsdomstolen - Konsumentverket - Stockholms Handelskammare - Internationella Handelskammarens Svenska Nationalkommitté (ICC) - Grossistförbundet Svensk Handel - Sveriges Köpmannaförbund - Sveriges Industriförbund - Företagarnas Riksorganisation - Motorbranschens Riksförbund - Näringslivets Delegation för Marknadsrätt - Annonsörföreningen. En skrivelse i ärendet har dessutom inkommit från AB Svenska Katalogförlaget. Lagrådet Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1995-10-03 Närvarande: f.d. justitierådet Ulf Gad, justitierådet Gertrud Lennander, regeringsrådet Rune Lavin. Enligt en lagrådsremiss den 28 september 1995 (Civildepartementet) har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till lag om ändring i marknadsföringslagen (1995:450). Förslaget har inför Lagrådet föredragits av departementsrådet Gunnar Hermanson. Lagrådet lämnar förslaget utan erinran. Civildepartementet Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 12 oktober 1995 Närvarande: statsministern Carlsson, ordförande, och statsråden Sahlin, Peterson, Hellström, Thalén, Freivalds, Wallström, Tham, Schori, Blomberg, Heckscher, Hedborg, Andersson, Winberg, Uusmann, Nygren, Ulvskog, Sundström, Lindh, Johansson Föredragande: statsrådet Ulvskog Regeringen beslutar proposition 1995/96:81 Reglering av s.k. fakturaskojeri i marknadsföringslagen. Bilaga 1Promemoria Förslag till reglering av s.k. fakturaskojeri i marknadsföringslagen (1995:450)......... 12 Bilaga 2Förteckning över remissinstanserna ...................... 24 Bilaga 3Lagrådets yttrande ...................................... 25